Responsabilidades dos sócios

Prezado representante da sociedade associada ao SINDISTAL,

O dia-a-dia empresarial, sem dúvida alguma, muitas vezes deixa você à margem de fatos que, um dia, podem transformá-lo em principal protagonista de um drama, principalmente se o fato for jurídico e guardar pertinência com o limite de sua responsabilidade tributária.

Como só você e Deus sabem o milagre que é feito para manter “viva” a sua empresa diante de tantos tributos, tantos regimes tributários e tantas normas, deixe-me dizê-lo até onde vai sua responsabilidade pelos tributos devidos pela pessoa jurídica que representa.

A primeira informação que lhe dou provém da nossa Constituição Federal (artigo 146, inciso III): responsabilidade tributária é matéria a ser disciplinada somente por lei complementar. Em sendo assim, nosso “livro de cabeceira” será o Código Tributário Nacional, mais conhecido como CTN.

Diz o CTN (artigo 135) que os sócios, diretores, representantes/mandatários das pessoas jurídicas de direito privado dotados de poderes de gestão são pessoalmente responsáveis pelos tributos dela (notadamente impostos e contribuições) que resultarem de atos praticados com excesso de poderes ou por infração (1) à lei tributária, (2) contrato social ou (3) estatuto social.

Assim, o abuso dos poderes outorgados em procuração, uma dissolução irregular da sociedade ou seu “abandono”, fraude, sonegação ou conluio para elidir o cumprimento de obrigação tributária podem, por exemplo, dar margem à atribuição de responsabilidade tributária aos sócios, diretores, representantes/mandatários gestores da empresa. A inadimplência tributária da pessoa jurídica, por si só, não é causa desta responsabilidade, conforme jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ); no entanto, se o cenário for de inadimplência tributária e distribuição de lucro, o risco de atribuição de responsabilidade tributária pessoal ao gestor/administrador é elevadíssimo.

Este é o cenário posto pela lei complementar competente. Nada obstante, cabe a pergunta: como o artigo 135 do CTN é operado em Execução Fiscal?

Bem, sinto dizer que a distorção é total e o Poder Judiciário pouco ajudou, até agora, em seu desfazimento, se não vejamos:

Quando as empresas chegavam ao ponto de permitir que seus débitos previdenciários fossem inscritos em Dívida Ativa, a Procuradoria do INSS (antes, portanto, da criação da Super Receita), longe de observar os mandamentos contidos no artigo 135 do CTN, fazia incluir na Certidão de Dívida Ativa (CDA) tanto a empresa-contribuinte quanto todos os seus sócios (gerente/administrador ou não).

Depois disto ingressava em juízo com Execução Fiscal e, ato contínuo, fazia nascer a saga dos sócios, gerente/administrador ou não, para se verem excluídos da relação processual começava. A distorção jurídica era gritante, pois, ao INSS cabia, apenas, ajuizar Execução Fiscal contra a empresa-contribuinte e, quando muito, contra o gestor/administrador da empresa (sócio, diretor, representante/mandatário), desde que colacionada à petição inicial da Execução Fiscal prova cabal da responsabilidade tributária deste conforme artigo 135 do CTN.

Acionado, o Poder Judiciário vacilou bastante diante da agressão ao artigo 135 do CTN. Ora se viu Juiz repudiar a pretensão do INSS de executar empresa-contribuinte e sócios sem o menor pudor ora se viu Juiz acolher tal distorção e, com ela, transferir o ônus de provar a falta de causa de atribuição de responsabilidade tributária para os sócios citados para responder a ação fiscal.

Hoje o Poder Judiciário, via Superior Tribunal de Justiça (STJ), pacificou o assunto e sua jurisprudência está fixada nos seguintes termos:

Se na CDA constar somente a empresa-contribuinte, a Execução Fiscal somente poderá ser redirecionada para o sócio, diretor ou representante/mandatário dotado de poderes de gestão se a PGFN provar ao Juízo que tal gestor/administrador cometeu (1) excesso de poderes; (2) infringiu a lei tributária, o contrato social (Ltda) ou estatuto social (S/A); (3) ocorreu dissolução irregular da sociedade ou seu “abandono”; (4) fraude, sonegação, conluio para elidir obrigação tributária e congêneres;

Se na CDA constar os nomes da empresa-contribuinte e dos sócios e/ou diretores e/ou representantes/mandatários, dotados ou não de poderes de gestão, a citação para responder os termos da Execução Fiscal poderá ser determinada simultaneamente para todos que constarem da CDA ou, se citada primeiramente a empresa-contribuinte, ser a Execução Fiscal redirecionada para os demais figurantes da CDA, incumbindo a estes, em quaisquer das situações, o ônus da prova de que as circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, cumulativa ou isoladamente, não restaram caracterizadas.

No âmbito federal, a recente Portaria 180 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estabelece que a inclusão do responsável solidário na CDA (sócio, diretor, representante/mandatário) somente ocorrerá após a declaração fundamentada da Autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil ou da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Façamos então duas perguntas:

(1ª) a RFB ou a PGFN, antes da formalização da CDA, abrirá prazo para o suposto responsável solidário exercer seu direito de resposta à referida declaração?

(2ª) Não existindo este prazo no âmbito da RFB ou da PGFN, o Juiz da Vara de Execução Fiscal, antes de qualquer providência de oferecimento de bens à penhora ou de penhora on line, permitirá o exercício do direito de resposta àquela declaração unilateral?

Minha experiência sugere dizer a você que as respostas a tais perguntas serão negativas e, ao fim e ao cabo, a falta de causa para atribuição de responsabilidade tributária do sócio, diretor, representante/mandatário dotado ou não de poderes de gestão terá que se provada em Juízo conforme a orientação jurisprudencial posta na alínea “b” acima.

Até uma próxima ocasião,

Júlio Espósito